1) 결혼중개계약의 법적 성질

(1) 결혼중개계약의 성격

중매와 같은 친분에 의한 소개문화의 쇠퇴로 자신이 원하는 조건의 배우자를 적극적으로 찾아 나서기 위하여 결혼상담소, 결혼정보업체, 결혼중개업체와 같은 전문결혼 상담업체를 이용하는 경우가 많아졌다. 「결혼중개업의 관리에 관한 법률」에서는 “결혼중개란 결혼을 위한 상담 및 알선 등의 행위를 말하고, 결혼중개업이란 수수료․회비, 그 밖의 금품을 받고 결혼중개를 업으로 행하는 것을 말한다.”고 규정하고 있다. 우리민법에서는 중개계약 또는 혼인중개계약에 관한 명문의 규정이 없기 때문에 민법상 비전형계약으로서 결혼중개업의 관리에 관한 법률의 규정과 개별약관에 따라서 법적성격을 규정할 수밖에 없다.

가. 위임계약으로 보는 경우

스위스 채무법에서는 혼인 및 파트너 관계 중개위임을 위임계약의 한 종류로 규정하고 있다. 대만 민법 제573조도 결혼중개계약을 위임계약으로 보고 있으나 중개행위로 인한 보수약정이 있는 경우 그 보수에 대해서는 보수청구권이 없다고 하고 있다. 우리 민법에서는 위임계약을 “위임인의 위탁에 의해 수임인이 위임사무를 처리해 주는 것을 내용으로 하는 계약(민법 제680조)이라고 하고 있다. 우리나라에서도 부동산중개계약을 위임계약으로 보고 있기 때문에, 부동산 중개가 성립되는 경우에만 중개수수료를 지급하고 중개가 성립되지 않는 경우에는 보수지급의무가 없다.

국내결혼중개업자의 경우 결혼의 성사여부와 관계없이 사전에 보수(가입비)를 선지급하고 성사되지 않는 경우 가입비를 환불하는 것으로 규정하고 있다(제11조). 국제결혼 중개업자의 경우 중개보수 중에는 해외체류비 등의 직접적인 실비가 포함되어 있으므로 결혼의 성사여부와 관계없이 사전에 보수(총비용)를 선 지급하고 결혼이 성사되지 않는 경우 중도해지 및 환급금을 지급하는 구조로 되어 있다(제12조).

결혼중개 계약을 위임계약으로 보는 경우에는 결혼중개인의 소개나 주선을 통하여 결혼이 성립된 경우에만 보수지급의무가 있고, 결혼이 성립되지 않은 경우에는 보수지급 의무가 없다. 특히, 결혼성립에 따른 별도의 보수(성혼료)를 지급할 의무는 없고, 당사자 간의 약정에 의할 수 밖 없다.

나. 고용계약으로 보는 경우

독일의 경우에는 결혼중개회사가 일정기간동안 일정 횟수의 결혼 상대자가 파트너를 소개할 의무를 지고 고객은 결혼 성립여부에 관계없이 일정한 보수를 지급할 것을 약정한 경우에 이들 혼인중개계약은 이를 결혼중개인 고용계약으로 보고 독일 민법 제611조 이하를 적용하여 당사자가 임의로 보수를 지급한 경우에는 이를 유효하게 인정하지만 지급하지 아니한 경우 이를 강제할 수 없도록 하고 있다.

우리나라의 결혼중개계약을 중개인 고용계약으로 보는 경우에는 약정한 중개비용은 지급할 의무가 있지만, 별도의 성혼료는 지급할 의무가 없다.

2) 결혼중개계약 시 당사자인 계약자의 요건

(1) 법률상 행위능력자 일 것

결혼중개계약은 법률행위이기 때문에 계약 당사자는 법률상 행위능력이 있어야 한다. 법률상 행위능력이 제한되는 경우는 미성년자, 피성년후견인, 피특정후견인제도가 있다. 미성년자의 경우에는 만19세 미만자를 말하는데(민법 제4조) 친권자(부 또는 모)가 그 법정대리인이 된다(민법 제911조). 친권자가 없으면 미성년후견인을 두어야 한다(민법 제928조). 미성년자가 계약 당사자 인 때에는 법정대리인 또는 미성년후견인이 미성년자를 대리하여 계약당사자가 되거나, 미성년자가 법정대리인 또는 미성년후견인의 동의나 허락을 받아서 계약당사자가 된다.

성년후견인의 경우에는 대리권의 범위에 따라서 성년후견인, 한정후견인, 특정후견인이 있는데 한정후견을 받는 사람의 법률행위는 재산관리 등 가정법원에서 한정후견인의 동의 사항으로 결정한 것이 아닌 이상 확정적으로 유효한 법률행위로 인정되며, 특정후견을 받는 사람의 법률행위는 어떠한 법적 제약이 따르지 않기 때문에, 이들이 직접 결혼중개계약의 당사가자 될 수 있다.

(2) 법률상 혼인능력자 일 것

결혼 당사자는 대한민국법에 의해서 혼인하는데 결격사유가 없어야 한다. 혼인의 요건에는 혼인의 성립에 필요한 실질적 요건과 혼인신고와 같은 형식적 요건이 있는데, 혼인의 실질적 요건은 각자의 본국법에 의하고 혼인의 형식적 요건은 혼인신고를 하는 나라의 법에 따른다.

혼인의 실질적 요건을 갖추지 못하면 혼인이 성립하지 못하고 후일 혼인이 무효가 되거나 취소사유가 될 수 있다. 국제결혼의 경우에는 외국인 배우자의 혼인요건도 따져보아야 하겠지만 이 부분은 결혼중개업자가 전문적으로 조사해서 혼인이 불가한 경우에는 국제결혼중개를 해서는 안 된다. 여기서는 우리나라 민법에서 정하고 있는 혼인의 실질적 성립요건 만 알아본다.

첫째, 당사자 간의 혼인의사가 합치 되어야 한다(제815조 제1호). 혼인의사란 진정한 혼인의사가 있었느냐 이다. 위장결혼 등으로 허위의 혼인신고를 하면 혼인이 무효가 되며 형사 처벌을 받을 수도 있다.

둘째, 남녀 모두 혼인적령인 만18세에 도달하여야 한다(제807조). 혼인연령 가능연령은 각 나라마다 다른데, 주요 결혼상대국의 혼인가능연령은 남자는 17세(태국)부터 22세(중국) 사이이고, 여자는 16세(네팔)부터 20세(중국)이다.

셋째, 미성년자(19세 미만자)가 혼인할 때에는 부모의 동의를 얻어야 한다. 부모 중 한쪽이 동의권을 행사할 수 없는 경우에는 다른 한쪽의 동의를 받아야 하고, 부모가 모두 동의권을 행사할 수 없는 경우에는 미성년후견인의 동의를 얻어야 한다(민법 제808조).

넷째, 일정한 범위의 근친혼이 아니어야 한다. 국내결혼의 경우에는 8촌 이내의 혈족, 6촌 이내의 혈족의 배우자, 배우자의 6촌 이내의 혈족, 배우자의 4촌 이내의 혈족의 배우자, 양부모계의 6촌 이내의 4촌 이내의 인척간이 아니어야 한다(제809조 제1항 내지 제3항). 국제결혼의 경우에는 나라마다 근친혼의 범위가 다르다. 국제결혼에서는 근친혼이 발생할 가능성이 거의 없겠지만 형제, 재매가 같은 나라 사람과 혼인하는 경우에는 발생할 수도 있다.

다섯째, 중혼(重婚) 아니어야 한다. 중혼이란 배우자 있는 사람이 다른 사람과 결혼하는 것을 말한다(민법 제810조). 결혼 당사자는 초혼이거나 또는 이혼, 사별 등으로 독신상태에 있어야 한다. 이혼하였으나 법적정리가 안된 상태에서 재혼하는 경우에는 중혼이 될 수 있다. 중혼이 되면 혼인무효사유가 된다.

(3) 국제결혼의 경우 배우자 초청의 제한 사유가 없어야 한다.

국제결혼의 경우 혼인신고를 마치고 법률상 부부가 되었더라도 배우자를 초청하여 입국사증(비자)을 받아 입국하여야만 부부로서 동거할 수가 있기 때문에, 배우자 초청에 장애사유가 있는 경우에는 국제결혼을 신중하게 결정해야 한다. 국제결혼을 하고 배우자를 초청하면 현지에 있는 우리나라의 재외공관에서 사증을 받아서 입국하게 되는데 결혼동거목적의 사증발급요건과 심사기준은 다음과 같다.

모처럼 국제결혼을 하고 배우자를 초청하여도 배우자의 입국사증이 발급되지 않아 부부가 함께 결혼생활을 할 수 없게 되는 수가 있다. 특히, 다음의 경우에는 초청인측의 사유에 의해 비자발급이 제한되어 한국인과 결혼이민자가 모두 피해를 볼 수 있기 때문에 국제결혼 선택에 신중해야 한다.

첫째, 초청인이 비자 신청일 기준 과거 5년 이내에 다른 외국인 배우자를 결혼동거 목적으로 초청한 사실이 있는 경우이다. 5년 이내에 동일한 배우자를 재초청하는 경우 또는 초청을 하였으나 비자발급이 거부된 경우, 비자를 발급 하였어도 배우자가 입국하지 않은 경우 등은 초청횟수에서 제외된다.

둘째, 초청인이 과거 1년간 얻은 소득(세전)이 법무부장관이 매년 정하여 고시하는 가구 수별 소득요건을 충족하여야 한다. 법무부장관이 고시한 가구 수별 소득요건은 2014년의 경우 2인 가구 14,794,804원, 3인 가구 19,139,299원, 4인 가구 23,483,808원, 5인 가구 27,828,316원, 6인 가구 32,172,811원, 7인 가구 이상은 가구원 추가 1인당 4,344,500원씩 증가한 금액이다.

셋째, 초청인은 결혼이민자가 입국 후 거주하게 될 최소한의 주거공간이 있어야 한다. 초청인 또는 직계가족 명의로 소유하거나 임차한 곳이어야 하며, 고시원, 모텔과 같이 일반적으로 부부가 함께 지속적으로 거주할 수 있는 장소로 보기 어려운 경우 비자 발급이 제한된다.

3) 결혼중개계약 당사자인 결혼중개업자의 요건

(1) 미신고 미등록 중개업자가 아닐 것

결혼중개업자로 신고하거나 등록을 하지 않고 결혼중개를 하는 경우가 있다. 결혼중개업의 신고를 하지 않고 국내결혼을 중개하면 미신고 중개행위가 되고, 국제결혼중개업의 등록을 하지 않고 국제결혼을 중개하면 미등록 중개행위가 된다. 국내결혼에서 주변의 친지 등을 통해서 상대방을 사람을 소개 받는 것은 상관이 없지만 이 경우에도 금전을 받고 결혼을 알선하는 행위를 하면 미신고 중개행위에 해당한다. 특히 국제결혼의 경우에는 외국에서 들어온 결혼이민자들이 본국의 친척이나 이웃을 소개하고 금전을 받는 경우가 있다. 어떤 명목으로든지 금전을 받고 결혼을 중개하면 결혼중개업법에 따라서 미신고중개행위(법 제26조 제2항 2호), 또는 미등록중개행위(제26조 제1항 2호)로 처벌을 받는다.

또한 미등록 중개업자들은 결혼중개업의 관리에 관한 법률의 규정을 피해서 계약서를 작성하지 않는 경우가 많고 결혼 상대방에 대한 개인정보를 제공하지 않거나 부실하게 제공하고 계약을 위반해도 법적인 책임이 없기 때문에 피해를 보더라도 보상을 받을 수가 없기 때문에 반드시 신고 또는 등록된 중개업체와 결혼중개계약을 체결하여야 한다.

관할 관청에 신고 또는 등록된 중개업자인지의 여부는 신고번로 또는 등록번호로 확인하는데, 광고물, 간판이나 명함에 의존하지 말고, 결혼중개업소를 중개사무소에 게시된 신고필증 또는 등록증을 확인하고 홈페이지를 방문하는 경우 신고번호 또는 등록번호로 확인한다(법 제8조)

(2) 휴업, 폐업, 영업정지, 폐쇄조치 중이 아닐 것

중개업자가 휴업이나 폐업하거나 휴업 후 영업을 재개하는 경우에는 한 경우에는 시군구청에게 신고하여야 한다. 휴업이나 폐업기간 중에는 결혼중개계약을 체결할 수 없다. 시군구청으로부터 영업정지 처분을 받은 경우(법 제18조)에는 영업정지 기간동안, 폐쇄조치를 당한(법 제19조) 경우에도 결혼중개계약을 맺을 수 없다. 당해중개업자가 휴업, 폐업, 영업정지, 폐쇄조치의 여부는 관할 시군구청에 문의하면 된다.

국제결혼중개업자의 경우에는 결혼중개업체의 명칭, 대표자, 소재지, 행정처분 여부를 여성가족부 홈페이지(http://www.mogef.go.kr/ > 정책안내 > 가족 > 자료실 > 사전정보공표자료 > 국제결혼중개업 현황공시)를 통해서도 확인할 수 있다.

(3) 계약자 명의는 중개업자 본인 또는 법인의 대표자 명의일 것

개인인 중개업자의 경우에도 결혼중개계약의 당사자는 언제나 자기명의로 결혼중개를 업으로 하는 중개업자 본인이다. 결혼중개업체에서는 중개실무를 담당하는 종사원과 계약을 체결하는 경우가 많지만 이들 종사원의 경우에는 자기명의로 영업을 하는 자가 아니라 결혼중개업자의 영업활동을 보조하는 이행보조자에 지나지 않으므로 결혼중개계약은 결혼중개업자 본인명의로 해야 한다.

법인인 결혼중개업자의 경우에는 법인의 대표자만이 법인의 대표권을 가지기 때문에 계약명의는 언제나 대표자 명의로 해야 한다.